La certezza del diritto

Scenari globali
17 Luglio 2014

Di Paolo Esposito, CBA Studio Legale e Tributario, e Simona Viola, GPA GiusPubblicisti Associati

 

Le recenti (e, purtroppo, non sorprendenti) vicende giudiziarie legate all’Expo e al Mose sono state l’ennesimo pretesto per promettere mirabolanti riforme in materia di appalti e infrastrutture al fine di semplificare e velocizzare il percorso per la realizzazione delle opere pubbliche ed evitare nuovi episodi di corruzione e concussione. Se l’esperienza di questi anni, e il buon senso di chi dubita della buona volontà del gatto di bandire la caccia al topo, ci portano ad essere ragionevolmente pessimisti sull’esito di questo ennesimo impeto riformista, gli elementi di novità (per ora più dichiarati che realizzati, per la verità) del governo Renzi ci inducono a un cauto ottimismo della volontà.

Premettiamo che l’enfasi con cui viene presentata l’Anticorruzione di Cantone ci lascia del tutto indifferenti, essendo convinti che la soluzione ai problemi di corruzione e concussione non sia quella di imporre maggiori regole ma, al contrario, la riduzione e la semplificazione delle regole esistenti e la conseguente eliminazione delle attualmente inevitabili deroghe per le opere urgenti e bloccate. Ma i pur gravi problemi di corruzione e concussione non sono la principale causa del nostro gravissimo deficit infrastrutturale. Dato che le finanze pubbliche non sono nelle condizioni di finanziare tutte le infrastrutture necessarie a colmare, almeno in parte, il nostro gap infrastrutturale, bisogna creare le condizioni per consentire ai privati di investire nella realizzazione di infrastrutture. Oggi tali condizioni esistono in grado assolutamente insufficiente.

Uno degli aspetti che maggiormente frena tali investimenti da parte di privati è il significativo grado di incertezza del diritto generato dalla complessità del quadro normativo di riferimento sia per quanto riguarda la fase di approvazione dei progetti sia per quel che concerne la fase realizzativa e di gestione delle opere. Se da una parte, con gravi difficoltà, gli imprenditori che propongono e realizzano tali opere sono in grado, a volte, di convivere con tale incertezza, ciò è escluso per i finanziatori, che possono assumere tal genere di rischi in misura estremamente ridotta. È opportuno, allora, che gli operatori del mercato (proponenti, costruttori, investitori istituzionali e finanziatori) espongano con chiarezza le loro esigenze in materia di certezza del diritto e che queste trovino adeguate risposte nella normativa che si intende riformare. È da queste considerazioni che nasce il progetto “Infrastrutture e Certezza del Diritto”, con il fine di individuare le incongruenze normative che disincentivano e frenano gli investimenti privati, fornendo altresì un input propositivo al legislatore.

 

Il Progetto “Infrastrutture e Certezza del Diritto”

Il Progetto, promosso dagli avvocati Paolo Esposito e Simona Viola, è organizzato in collaborazione con il Nimby Forum e l’Agenzia di Ricerche Informazione e Società (Aris) e si propone essenzialmente di:

• individuare, mediante il coinvolgimento dei principali operatori del settore, le principali fonti di incertezza nel nostro ordinamento giuridico relativamente alla realizzazione di infrastrutture da parte di privati e nel relativo finanziamento, con riferimento sia alla fase di formazione dei provvedimenti autorizzativi sia alla fase successiva alla loro emanazione,

• esaminare le soluzioni date a tali temi in altri ordinamenti giuridici dove il coinvolgimento di privati nella realizzazione di infrastrutture è più consolidato,

• anche alla luce di tale analisi comparativa, elaborare delle proposte di modifiche normative che siano agevolmente ed efficacemente attuabili nell’ordinamento italiano al fine di offrire un più elevato grado di certezza giuridica agli Operatori privati che intendano investire nelle nostre infrastrutture,

• veicolare presso le competenti sedi istituzionali gli input emersi onde suggerire al legislatore congrue ed efficaci riforme normative e, conseguentemente,

• favorire gli investimenti privati nel settore delle infrastrutture.

È possibile individuare sin d’ora alcune tematiche - attinenti l'iter procedurale di programmazione e realizzazione delle infrastrutture – meritevoli di approfondimento in funzione della ricerca di "elementi di certezza" per gli investitori:
Competenze legislative e amministrative: competenza legislativa statale esclusiva in materia di infrastrutture e significativa riduzione del numero di enti coinvolti nella formazione del provvedimento autorizzativo;

• Fattibilità economico-finanziaria: coinvolgimento già durante la fase di individuazione del soggetto realizzatore dell'opera, in particolare nelle operazioni di project financing, degli enti finanziatori, in modo da anticipare già in tale fase il consolidamento degli elementi economici finanziari che assicurano la realizzabilità dell'opera;

• Provvedimento autorizzativo: rafforzamento degli effetti del provvedimento approvativo dell'opera pubblica, di modo che lo stesso garantisca effettivamente la concentrazione in un unico momento

di tutti i permessi necessari e sufficienti per la realizzazione dell'opera e non venga rinviata a successive fasi l'acquisizione di ulteriori atti autorizzativi;

• Fase istruttoria: rafforzamento degli strumenti di valutazione del progetto in sedi contestuali e unitarie già previste dall'attuale normativa (quali le conferenze di servizi), consentendo già in questa fase forme di coinvolgimento più efficaci dei soggetti interessati dall’infrastruttura;

• Contenzioso: anche alla luce dell’anticipazione ex ante della tutela offerta ai terzi potenzialmente danneggiabili dall’opera da realizzare, significativa riduzione delle ipotesi di impugnazione del provvedimento autorizzatorio dopo la sua emissione; per le residue ipotesi di impugnabilità dei provvedimenti, maggior efficacia ed efficienza, anche in termini di tempestività delle decisioni, del sistema della fase "contenziosa" avanti gli organi giurisdizionali in particolare per quanto attiene alla approvazione dei progetti ed alla individuazione dei soggetti aggiudicatari delle procedure di gare;

• Rischio costruzione: tipizzazione normativa del c.d. “rischio di costruzione” con espressa specificazione, a livello legislativo, delle fattispecie in esso ricomprese e delle fattispecie invece riconducibili a “forza maggiore”. Naturalmente altre ne potranno emergere dal confronto tra gli operatori del settore o diverse potranno essere le priorità attribuite al assegnate al termine di questo esercizio.

Le esperienze internazionali

Alcuni dei temi su indicati sono apparentemente toccati dai progetti di riforma in discussione. Le bozze di tali progetti non sono ancora disponibili e, comunque, sono ancora soggette a modifiche ma tutti gli organi di stampa che ne parlano accennano al Débat public, procedura che dovrebbe consentire il coinvolgimento dei cittadini nella fase iniziale del procedimento di formazione del provvedimento autorizzativo alla realizzazione dell’infrastruttura, costruendo così il consenso sociale e debellando la deleteria sindrome Nimby (Not In My BackYard).

Occorre tuttavia evitare che il débat public si trasformi presto in misura populista e inefficace, in un equivoco allargamento degli spazi di democrazia diretta. Il débat public è una procedura tipica dell’ordinamento francese, nata con legge del 1995, parzialmente modificata nel 2002, che istituì un’autorità indipendente denominata Commission Nationale du Débat Public, con il compito di organizzare il dibattito pubblico sui progetti di grandi infrastrutture.

Lo scopo fondamentale dell’istituto è quello di legittimare democraticamente la decisione che sarà assunta; proponente e autorità indipendente informano la cittadinanza, la ascoltano e ricevono informazioni e suggerimenti su tutti gli aspetti del progetto, aggiungono maggiore chiarezza e nuovi spunti per identificare gli attori da coinvolgere nelle successive fasi della concertazione e gli elementi chiave per eventuali modifiche sospensioni o ritiri del progetto.

L’autorità indipendente decide sulla opportunità di organizzare il dibattito pubblico, vigila sulla sua partecipazione al processo di elaborazione di tutti i progetti di gestione o di infrastrutture d’interesse nazionale che presentino implicazioni socio-economiche o abbiano impatti significativi sull’ambiente e sulla gestione del territorio. Il dibattito parte dalla redazione di un dossier nel quale vengono esposti gli obiettivi e le principali caratteristiche del progetto, ma anche le sue implicazioni socio-economiche, il costo stimato e l’individuazione degli impatti significativi sull’ambiente o sulla gestione del territorio.

Il dibattito pubblico può essere chiesto sia dal proponente che dall’autorità indipendente, ma anche da dieci parlamentari o da una o più collettività territoriali o da una associazione ambientalista registrata operante a livello nazionale. Dopo la chiusura del dibattito l’autorità indipendente pubblica un resoconto e il bilancio dei lavori contenente le valutazioni e gli insegnamenti scaturiti dal dibattito.

In Francia il tempo concesso per un dibattito pubblico è di circa un anno.
Anche la Gran Bretagna conosce un istituto simile in materia di infrastrutture di rilievo nazionale: nella c.d. fase di pre-application il soggetto interessato (developer) deve provvedere ad organizzare ed esperire una consultazione pubblica sul progetto che intende sottoporre all’autorizzazione, la cui durata dipende dal grado di ampiezza e di complessità del progetto. Superato lo scrutinio di ammissibilità del progetto, l’iter prosegue con la fase della pre-examination (della durata di norma di tre mesi), che si svolge con l’eventuale costituzione nel procedimento di soggetti titolari di interessi qualificati, abilitati a presentare proprie deduzioni e a partecipare, su convocazione, a riunioni fissate dall’Ispettorato.

Anche durante la fase della examination (consistente nella valutazione del progetto da parte del Planning Inspectorate), può darsi luogo all’acquisizione di ulteriori informazioni presso le parti interessate già costituite nel procedimento, alle quali può essere rivolto l’invito a partecipare ad audizioni, oppure a precisare le proprie considerazioni o a corredarle di motivazioni aggiuntive. A fronte di tale partecipazione nella fase di formazione dell’autorizzazione, è previsto che, una volta emessa, questa possa essere impugnata entro il termine di sei settimane solo per una judicial review dinanzi alla High Court.

Il modello tedesco si chiama invece “perizia dei cittadini” e si compendia in un rapporto che contiene una serie di raccomandazioni e consigli di un certo numero di cittadini che, estratti a sorte da un registro anagrafico, si esprimono su questioni di politica pubblica come la pianificazione urbanistica. Dunque i paesi esaminati mostrano di dedicare un lasso di tempo significativo prima non solo della approvazione dei progetti ma anche dell’inizio del loro esame, ad ampie consultazioni popolari – diversamente regolate – che hanno l’evidente scopo di costruire consenso sociale intorno alla infrastruttura, di far sì che la collettività locale ne conosca le caratteristiche, la funzione, i costi, gli impatti e i benefici, abbandoni nella massima misura possibile le ragioni di pregiudiziale diffidenza e collabori attivamente anche alla sua elaborazione mediante proposte mitigative, migliorative o comunque modificative, nella prospettiva infine di “appropriarsene” e “sentirla propria”. Il tempo speso prima dell’approvazione “dovrebbe” (il condizionale è d’obbligo quando le coordinate vengono riportate nel nostro Paese, avvolto e soffocato dalla (il)logica della contrapposizione e del conflitto a tutti i costi) comportare significativi risparmi di tempo nella fase successiva alla approvazione dell’opera, se – come dovrebbe essere – il dibattito pubblico riuscisse ad abbassare il grado di diffidenza dell’opinione pubblica contro il progetto infrastrutturale e conseguentemente abbassare il tasso di conflittualità (sociale e giudiziaria).

La legislazione italiana

Il nostro ordinamento – che al momento non prevede specifiche iniziative partecipative connesse alla approvazione dei grandi progetti di opere infrastrutturali – conosce però da tempo istituti simili. Prima di introdurre anche il “dibattito pubblico” nel nostro Paese (un primo tentativo risale al Governo Monti, ma anche un progetto di legge a prima forma Realacci ne contempla l’istituzione) converrebbe domandarsi come gli istituti partecipativi abbiano (o non abbiano) adeguatamente sino ad oggi risposto alle esigenze per le quali furono istituiti. La nostra legge urbanistica fondamentale prevede sin dal 1942 l’istituto delle “osservazioni”: i cittadini-proprietari possono presentare osservazioni scritte su un progetto di piano urbanistico depositato presso gli uffici comunali, osservazioni che l’Amministrazione deve dimostrare di aver preso adeguatamente in considerazione nel corso della procedura di approvazione del piano.

L’istituto prevede modeste forme di pubblicità, spesso una barriera di tipo tecnico (un semplice cittadino assai difficilmente può consultare elaborati complessi quali quelli che compongono il PRG di un grande comune senza l’ausilio di un consulente), l’uso esclusivo della forma scritta, un grado piuttosto blando di effettività dell’apporto collaborativo (le amministrazioni restano in sostanza libere di accogliere o meno l’osservazione, essendo tenute, nel secondo caso, a dimostrare solo di averle prese in considerazione) e mostra di essere stato concepito più quale baluardo offerto ai proprietari immobiliari a difesa dal potere discrezionale di pianificazione urbanistica che quale istituto partecipativo della collettività alle grandi scelte implicanti l’uso del territorio.

L’Italia ha fatto un’esperienza di partecipazione più significativa negli scorsi decenni grazie alla introduzione dell’istituto comunitario della valutazione di impatto ambientale, che portava con sé anche le regole di partecipazione, sempre di derivazione comunitaria. Nel caso della VIA (e della VAS) la partecipazione vede quali protagonisti non solo i cittadini–proprietari ma tutti i cittadini comunque interessati a fornire un apporto critico o conoscitivo alla procedura, anche organizzati in associazioni. Sulla carta (direttive comunitarie e codice dell’ambiente) le procedure di VIA possono prevedere non solo la partecipazione in forma scritta mediante la presentazione di osservazioni, ma anche l’esperimento di momenti di pubblico confronto mediante il ricorso (facoltativo) alla fase della pubblica inchiesta che in effetti si caratterizza per una maggiore coralità e oralità del confronto (prevedendo anche la possibilità di organizzare incontri con il pubblico).

In realtà alla pubblica inchiesta si fa assai raramente ricorso, anche perché nella sua concreta applicazione essa ha dimostrato spesso di non riuscire a sviluppare autentici flussi informativi nel quadro di confronti leali e sereni, ma si trasforma in un'impropria arena nella quale trovano libero sfogo massimalismi e pregiudizi che soffocano il dialogo, impediscono lo scambio di informazioni e snaturano il dibattito. Si sono sviluppate in questi anni anche altre prassi improprie, come la propensione delle amministrazioni comunali di indire “falsi referendum” con i quali viene chiesto ai cittadini della municipalità di esprimersi a favore o contro la localizzazione del progetto: prassi particolarmente deleteria e pericolosa. Gli esiti di queste consultazioni – il cui scopo risiede in un calcolo meramente elettoralistico dei suoi promotori – che naturalmente si tengono senza alcuna adeguata informazione preventiva, non possono infatti avere alcun effetto vincolante, trattandosi di iniziative generalmente assunte del tutto contra legem in violazione della sfera di competenze comunali.

Essi pertanto sono un autentico boomerang perché prima illudono la collettività di poter autenticamente partecipare al processo decisionale, per poi produrre la delusione contraria e così determinare un effetto di ancora maggiore diffidenza e rabbia verso l’opera pubblica ormai percepita quale autentica nemica, approvata “contro” il volere dei cittadini che si sono “democraticamente espressi”.

Non meno critica appare la scelta (qui il sentimento ispiratore è più la demagogia che l’interesse elettorale) di diverse amministrazioni locali di consentire ad associazioni ambientaliste o a soggetti che abbiano comunque manifestato interesse a partecipare ai procedimenti autorizzativi di grandi opere pubbliche, di partecipare direttamente (con o senza diritto di parola secondo il “rito” locale, in ogni caso la prassi non ha alcun fondamento normativo) alle conferenze di servizi nelle quali il progetto viene esaminato. L’effetto è ovviamente diabolico: il dibattito non si svolge – come dovrebbe – in una sede sua propria ma viene indebitamente traslato e riversato all’interno del processo istruttorio e decisionale; emotività ed aggressività entrano prepotentemente nel procedimento amministrativo. La prassi invece di aiutare la collettività a capire l’opera, coglierne il rapporto tra costi e benefici sociali ed accettarla, si trasforma nell’ennesima fonte di aggravamento e rallentamento procedimentale e introduce impropri condizionamenti delle amministrazioni.

Come è dunque possibile (tentare di) introdurre anche nel nostro ordinamento un modello partecipativo scevro da questi effetti che hanno segno contrario rispetto alle attese, autenticamente efficace in termini di deflazione dei conflitti sociali e, si aggiunga, giudiziari?

A noi sembra che almeno due risposte possano essere rese all’interrogativo. Restituire autenticità al confronto pubblico. La pubblica opinione deve sapere che il suo contributo può davvero incidere sulle scelte pubbliche. I promotori devono sapere che prima ancora di convincere le amministrazioni pubbliche devono quanto meno cercare di allargare il consenso sociale intorno alla loro iniziativa. Le amministrazioni occorre che ascoltino i suggerimenti della collettività abbandonando ogni tentazione elettoralistica, demagogica, o, al contrario, dispotica.

Affinché ciò accada è indispensabile che tempi e modi del confronto siano adeguati: quanto ai tempi occorre che la collettività sia coinvolta ben prima che le scelte fondamentali siano ormai definite e definitive. Diversamente il confronto si rivelerà un vuoto omaggio al rito, nessuno (né promotori né partecipanti) accrediterà al confronto l’importanza dovuta ed esso varrà semmai ad allontanare l’opera dal grado di accettazione sociale cui essa aspira. Quanto ai modi appare ineludibile il più ampio uso anche dei media informatici e il ripristino di “agorà” nelle quali si possa direttamente discutere con immediatezza e approfonditamente del progetto, dei suoi costi, della sua utilità sociale, dei suoi benefici e dei suoi impatti, con flussi informativi la cui ricchezza dovrebbe essere direttamente proporzionale al ritorno in termini di fiducia e consenso. Sembra altresì indispensabile che chi ha partecipato abbia un riscontro oggettivo dell’utilità del proprio apporto partecipativo (per il tramite, per esempio, di un rapporto che dia adeguatamente conto del rapporto causa - effetto fra i contenuti e gli esiti del dibattito e il progetto). Appare peraltro possibile che a garanzia e presidio della completezza, della neutralità e della effettività di tale processo sia opportuno istituire (come altri paesi europei hanno fatto) un'autorità indipendente.

Ridurre gli spazi di tutela giurisdizionale successiva all’emissione del provvedimento autorizzativo. È possibile istituire un rapporto di necessarietà tra la partecipazione al confronto pubblico e la possibilità di contestare in via giurisdizionale gli esiti della procedura approvativa dell’opera. Attualmente a chiunque abbia un interesse qualificato è consentito intervenire “a gamba tesa” ex post contestando – per ragioni di carattere formale e sostanziale, mai sollevate prima nel corso della procedura – gli atti amministrativi terminali della procedura di approvazione dell’opera. In tal modo non solo il danno che ne deriva, per l’operatore e l’investitore, è massimizzato, ma la procedura si trasforma in un percorso a ostacoli denso di trabocchetti che possono rivelarsi letali.

Crediamo che sia opportuno avviare una riflessione sull’opportunità di limitare il ricorso alla azione giurisdizionale nei confronti di quei soggetti che non abbiano lealmente attivamente partecipato al pubblico dibattito preventivo, svelando ex ante le ragioni di insoddisfazione, la lesione dei propri interessi, le critiche al percorso formale in modo da consentire agli altri attori di porre rimedio preventivamente ai vizi della procedura, anche negoziando soluzioni di compromesso. L’atteggiamento leale e partecipativo dovrebbe essere premiato con la possibilità piena di intraprendere la via giurisdizionale, proponendo di quelle doglianze che non hanno trovato adeguata soddisfazione nel procedimento. Viceversa per chi diserta il dibattito pubblico si potrebbero ipotizzare forme di limitazione o disincentivazione (es. elevamento del costo di accesso alla via giudiziale) della possibilità di aggredire la procedura dopo la sua conclusione.

Ci sembra questa una proposta utile per passare a una tutela ex ante delle posizioni dei potenziali antagonisti all’opera, rafforzare la credibilità delle istituzioni, smettere di accollare al giudice amministrativo la composizione di interessi la cui sede naturale è invece il procedimento amministrativo, incrementare il grado di consapevolezza della collettività, nella prospettiva di perseguire un modello più “maturo” della gestione della cosa pubblica, e, contestualmente introdurre elementi di maggior solidità e certezza degli esiti dei procedimenti, con ogni conseguenza in termini di affidabilità del nostro Paese nei confronti degli investitori.

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